Trattative tra imprese, buona fede e responsabilità precontrattuale: perché il contratto inizia prima della firma

Quando si pensa a un contratto, soprattutto nel mondo dell’impresa, si tende quasi sempre a concentrare l’attenzione sul momento conclusivo, quello della firma, come se tutto ciò che viene prima appartenesse a una fase ancora libera, informale, quasi priva di conseguenze. In realtà, chiunque abbia comprato un’attività, trattato l’ingresso di un socio, valutato l’affitto di un’azienda, negoziato una cessione di quote o anche soltanto discusso una collaborazione commerciale di una certa importanza, sa bene che la parte più delicata dell’operazione non è quasi mai l’atto finale, ma tutto il percorso che porta a quell’atto.

È nella fase precedente alla firma che si costruisce davvero l’accordo. È lì che vengono condivisi i primi dati, che si formano le aspettative, che si fanno le verifiche, che si coinvolgono consulenti, banche, tecnici e professionisti; ed è sempre lì che, molto spesso, nascono le incomprensioni più pericolose. Una mail scritta male, una rassicurazione data con troppa leggerezza, un documento non consegnato, un dato economico comunicato in modo parziale, una criticità taciuta perché ritenuta “non decisiva” possono incidere profondamente sulla volontà dell’altra parte e sulla corretta formazione del consenso.

Per questo motivo il nostro ordinamento non lascia completamente priva di regole la fase delle trattative. L’articolo 1337 del Codice civile prevede infatti che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, debbano comportarsi secondo buona fede. Si tratta di una previsione breve, quasi essenziale, ma di grande importanza pratica, perché ci ricorda un principio molto semplice: anche prima della firma esistono doveri di correttezza.

Questo non significa, naturalmente, che chi inizia una trattativa sia poi obbligato a concludere il contratto. La libertà negoziale resta un principio fondamentale. Un imprenditore può decidere di non acquistare più un’attività, un socio può non voler più entrare in una società, un venditore può ritenere non conveniente la proposta ricevuta, una parte può legittimamente cambiare idea se emergono elementi nuovi o se le condizioni economiche non sono più soddisfacenti. La buona fede non serve a trasformare una trattativa in un vincolo automatico, né può essere utilizzata per costringere qualcuno a firmare un contratto che non vuole più concludere.

Il punto è diverso. La libertà di non concludere un accordo deve essere esercitata in modo corretto, senza arrecare all’altra parte un danno ingiusto e senza abusare dell’affidamento che nel frattempo si è creato. È proprio in questa zona, spesso poco considerata nella pratica quotidiana, che si colloca la responsabilità precontrattuale.

La responsabilità precontrattuale nasce quando, nella fase che precede la conclusione del contratto, una parte tiene un comportamento scorretto e provoca un danno all’altra. Non siamo ancora davanti all’inadempimento di un contratto, perché il contratto potrebbe non essere mai stato firmato; siamo però davanti a un comportamento che, pur collocandosi prima della firma, può avere comunque conseguenze giuridiche ed economiche.

Pensiamo, per fare un esempio molto concreto, alla trattativa per l’acquisto di un’attività commerciale. Il venditore consegna alcuni dati, rappresenta una situazione economica apparentemente positiva, rassicura sull’assenza di debiti rilevanti, invita l’acquirente ad andare avanti con le verifiche e lascia intendere che l’accordo sia ormai vicino. L’acquirente, sulla base di queste informazioni, incarica consulenti, sostiene costi, rinuncia magari ad altre opportunità e inizia a organizzarsi per il subentro. Se solo a trattativa molto avanzata emergono debiti con fornitori, contenziosi con dipendenti, irregolarità fiscali o problemi amministrativi mai comunicati, non è sufficiente liquidare la questione dicendo che “tanto non era stato ancora firmato niente”.

Lo stesso vale nel caso opposto. Anche chi compra, chi tratta l’ingresso in società o chi valuta un’operazione aziendale deve comportarsi correttamente. Non può utilizzare la trattativa come pretesto per ottenere informazioni riservate, conoscere marginalità, elenchi clienti, condizioni commerciali, fornitori o strategie interne, senza avere un reale interesse alla conclusione dell’accordo. Non può tenere impegnata l’altra parte per mesi, chiedendo documenti e verifiche, se l’obiettivo reale è diverso da quello dichiarato. La buona fede, infatti, non tutela soltanto chi compra o chi riceve una proposta, ma entrambe le parti coinvolte nella trattativa.

Quando si parla di buona fede, è bene evitare un equivoco frequente. La buona fede non è semplice gentilezza, né un generico invito a comportarsi “bene”. Nel diritto civile, soprattutto nei rapporti economici, la buona fede è un criterio concreto di comportamento. Significa non ingannare, non nascondere informazioni rilevanti, non creare aspettative irragionevoli, non proseguire inutilmente una trattativa quando si sa già che non si ha alcuna intenzione di concluderla, non omettere elementi che l’altra parte avrebbe ragionevolmente considerato decisivi nella propria valutazione.

Naturalmente non ogni interruzione della trattativa genera responsabilità. Sarebbe assurdo pensarlo. Le trattative possono saltare per mille ragioni perfettamente legittime: perché non si trova l’accordo sul prezzo, perché la banca non concede il finanziamento, perché emergono criticità durante la due diligence, perché cambiano le condizioni di mercato, perché una parte rivaluta i propri obiettivi o perché semplicemente non si crea più quella convergenza minima necessaria alla conclusione dell’affare. Tutto questo rientra nella normale dinamica negoziale.

Diverso è il caso in cui una parte abbia alimentato un affidamento serio nella conclusione dell’accordo e poi abbia interrotto la trattativa in modo improvviso, immotivato o contrario a correttezza, oppure abbia omesso informazioni decisive che avrebbero impedito all’altra parte di proseguire. In questi casi il problema non è il mancato contratto in sé, ma il modo in cui si è arrivati alla sua mancata conclusione.

Nella pratica professionale, una delle maggiori criticità riguarda proprio la gestione delle informazioni. In molte piccole e medie imprese la trattativa viene ancora vissuta in modo molto informale: ci si incontra, ci si conosce, ci si fida, ci si scambia qualche documento e si rinvia tutto il resto al momento della firma. Questo approccio può funzionare quando l’operazione è semplice e i rapporti sono lineari, ma diventa estremamente rischioso quando l’oggetto della trattativa è un’azienda, una partecipazione societaria, un ramo d’attività, un immobile strumentale o un rapporto commerciale destinato a durare nel tempo.

Chi vende o concede in affitto un’attività dovrebbe prestare grande attenzione a comunicare in modo chiaro tutti gli elementi rilevanti: debiti verso banche, fornitori, Agenzia delle Entrate, INPS o altri enti; rapporti con dipendenti e collaboratori; contenziosi in corso o potenziali; condizioni particolari dei contratti di locazione; autorizzazioni amministrative, SCIA, licenze, concessioni o permessi; eventuali irregolarità edilizie, urbanistiche, fiscali o contributive; vincoli con soci, franchisor, piattaforme, finanziatori o terzi. Non tutto ha necessariamente lo stesso peso, ma tutto ciò che può incidere sulla valutazione economica, giuridica o gestionale dell’operazione deve essere trattato con la dovuta trasparenza.

Allo stesso tempo, chi riceve queste informazioni deve utilizzarle correttamente e proteggerle. Per questo motivo, nelle trattative più delicate, strumenti come accordi di riservatezza, lettere di intenti, term sheet, memorandum sullo stato della trattativa o semplici riepiloghi scritti degli incontri non sono inutili formalismi, ma strumenti di tutela. Servono a chiarire che cosa è stato detto, quali documenti sono stati consegnati, quali punti sono già condivisi e quali invece restano ancora aperti. Servono, soprattutto, a evitare che dopo settimane o mesi ciascuno ricostruisca la trattativa secondo la propria memoria, magari in modo opposto rispetto all’altro.

Un accordo di riservatezza, ad esempio, può impedire che dati commerciali, marginalità, elenchi clienti, listini, strategie o informazioni interne vengano utilizzati per finalità diverse dalla valutazione dell’operazione. Una lettera di intenti può chiarire che le parti stanno trattando seriamente, ma che il contratto non è ancora concluso e che la firma resta subordinata a determinate verifiche. Un riepilogo scritto dopo un incontro può sembrare una cautela banale, ma spesso è proprio ciò che consente di evitare successive contestazioni su cosa fosse stato promesso, accettato o semplicemente ipotizzato.

La responsabilità precontrattuale, quando viene riconosciuta, non comporta normalmente il diritto a ottenere lo stesso vantaggio economico che si sarebbe avuto se il contratto fosse stato concluso. Questo è un passaggio importante, perché spesso viene frainteso. Se una trattativa non arriva alla firma, non posso pretendere automaticamente l’utile che avrei realizzato da quell’accordo. Il danno risarcibile riguarda piuttosto quello che viene definito interesse negativo: cioè il pregiudizio subito per aver confidato, senza colpa, nella correttezza della trattativa.

Possono quindi venire in rilievo le spese sostenute inutilmente, i costi di consulenza, le perizie, le trasferte, il tempo organizzativo impiegato, le occasioni alternative perse, le attività preparatorie avviate sulla base di un affidamento poi tradito. La responsabilità precontrattuale non è uno strumento per punire chi cambia idea, ma per tutelare chi ha subito un danno a causa di un comportamento scorretto nella fase precedente alla conclusione del contratto.

Questo tema non riguarda soltanto grandi operazioni societarie o trattative particolarmente sofisticate. Al contrario, interessa da vicino molte situazioni comuni nella vita delle imprese: l’acquisto di un bar, di un ristorante, di un negozio o di un centro estetico; l’affitto di un ramo d’azienda; l’ingresso di un socio operativo in una S.r.l.; la cessione di quote tra familiari; la trattativa per aprire una nuova sede; la negoziazione con un fornitore strategico; il passaggio generazionale di un’attività. In tutti questi casi, la fase precontrattuale non è una parentesi informale, ma un momento essenziale di valutazione, protezione e corretta costruzione dell’accordo.

Da qui deriva una conseguenza pratica molto importante: la prudenza non deve arrivare alla fine, quando il contratto è ormai pronto, ma all’inizio, quando la trattativa comincia a diventare seria. È in quel momento che conviene chiarire il perimetro dell’operazione, definire quali informazioni devono essere consegnate, individuare i punti ancora da verificare, stabilire se alcune comunicazioni debbano restare riservate e distinguere ciò che è già concordato da ciò che è ancora oggetto di valutazione.

Troppe volte il professionista viene coinvolto quando la trattativa è già compromessa, quando le parti hanno già preso impegni informali, quando sono già circolate bozze confuse, quando qualcuno ha già sostenuto costi rilevanti o quando il rapporto personale si è già deteriorato. In realtà, il momento migliore per farsi assistere non è quando il problema esplode, ma quando esistono ancora le condizioni per prevenirlo.

La buona fede nelle trattative non è dunque un concetto astratto o meramente giuridico. È una regola di correttezza, ma anche di buona gestione imprenditoriale. Un accordo costruito su informazioni parziali, ambiguità o aspettative non chiarite può sembrare conveniente nel breve periodo, ma spesso genera contenziosi, sfiducia e rapporti fragili. Una trattativa ordinata, invece, consente a entrambe le parti di arrivare alla decisione finale, sia essa la firma o la mancata conclusione dell’accordo, con maggiore consapevolezza e minore esposizione al rischio.

Il contratto nasce formalmente con la firma, ma la sua qualità si costruisce molto prima: nei documenti richiesti, nelle informazioni condivise, nelle domande poste, nelle risposte date, nelle cautele adottate e nella chiarezza con cui si separa ciò che è già deciso da ciò che deve ancora essere verificato. Per questo, quando si compra, si vende, si affitta o si riorganizza un’attività, non bisogna guardare soltanto al prezzo finale o alle condizioni economiche dell’operazione, ma anche al percorso che porta a quell’accordo.

Una buona trattativa non è quella in cui una parte riesce semplicemente a strappare qualcosa all’altra, ma quella in cui entrambe arrivano alla decisione finale con informazioni corrette, aspettative realistiche e responsabilità chiare. È proprio in questo passaggio che la buona fede smette di essere una formula del Codice civile e diventa uno strumento concreto di tutela dell’impresa.